عنوان البحث(Papers / Research Title)
معيار الغموض في تحديد مضمون العقد دراسة مقارنة
الناشر \ المحرر \ الكاتب (Author / Editor / Publisher)
ايمان طارق مكي الشكري
Citation Information
ايمان,طارق,مكي,الشكري ,معيار الغموض في تحديد مضمون العقد دراسة مقارنة , Time 6/21/2011 7:34:27 AM : كلية القانون
وصف الابستركت (Abstract)
يتناول البحث غموض مضمون العقد في نظرية الارادة ونظرية التعبير
الوصف الكامل (Full Abstract)
المقدمــــــــــة ----------------
يتحدد مضمون العقد بما ينشأ عنه من حقوق والتزامات ، متى ما كان هذا المضمون واضحاً، إلا انه قد لا يكون من السهولة تحديد مضمون العقد ان اختلفت المآرب وابتعدت النوايا عن ما تضمنه التعبير من معنى ، فكان مثاراً للنزاع في المقصود منه فهل يؤخذ بمضمون التعبير الواضح وان كان مغايرا لقصد المتعاقدين أم يؤخذ بقصد المتعاقدين وان كان مغايراً لما تضمنه التعبير من معنى ظاهر وبعبارة اخرى هل يقصد بغموض مضمون العقد غموض التعبير الذي تضمنه ام غموض الارادة المتوارية خلف التعبير، كما يثور التساؤل عما اذا كان من الممكن ان نستخلص الارادة من غير التعبير وهي امر نفسي لا يمكن الوقوف عليه الا بوسائل مادية تفصح عنه، فان لم يكن لنا ان نستخلص الارادة الا من خلال التعبير عنها سواء كان صريحاً ام ضمنياً، فهل يكون مع هذه الحقيقة وجود لنظرية الارادة ونظرية التعبير في الواقع العملي، وهل يترتب على تطبيق احدهما نتائج مختلفة عن الاخرى، تدعو هذا المشرع او ذلك الى تبني هذه النظرية او تلك، وهل يمكن انكار الفارق بين النظريتين و محاولة التقريب بينهما، وهل يمكن القول كذلك، ان التشريعات تجمع بين هاتين النظريتين مع ان منطق كل منهما مناقض للاخرى، ام انها اخذت بهذه النظرية في نطاق معين وطبقت الاخرى في نطاق اخر، وفي الوقت الذي نقول ان الارادة لا يمكن ان تستخلص من غير التعبير بحكم الواقع العملي ، فهل ان مفهوم التعبير ذاته يختلف في نظرية الارادة عنه في نظرية التعبير وذلك ما كان موضع جدل فقهي يقتضي منا الوقوف عنده وبيان حقيقة المعيار الذي تبناه هذا الاتجاه ام ذاك فيما إذا كان معيارا شخصيا أم معيارا موضوعيا موضحين موقف بعض التشريعات ازاءه ومنها القانون المدني الفرنسي والمصري والعراقي ومن سار بنهجها مع الإشارة الى موقف القانون المدني الالماني ، لذا سنقسم هذه الدراسة على مبحثين نحدد في الأول منها المعيار في نطاق الفقه القانوني . أما المبحث الثاني فسنكرسه لموقف بعض التشريعات ثم نصل إلى خاتمة نضمنها اهم النتائج
الخاتمــــــة ------------
بخاتمة البحث خلصنا إلى جملة من النتائج نجملها بالاتي:1-أن للتعبير دوراً مختلفاً فيما إذا كان مقصوداً لذاته أو مقصوداً لغيره، وهذا ما ترتب عليه اختلاف في ماهية المعيار المعتمد في تحديد مفهوم الغموض في مضمون العقد بين أن يكون معيارا شخصيا وبين أن يكون معيارا موضوعيا ، فمفهوم الغموض يتحدد تبعا للمعيار الشخصي المتفرع عن نظرية الإرادة بعدم دلالة التعبير على الإرادة المشتركة للمتعاقدين، فبقدر ما يكون التوافق بين المادة اللغوية والقصد من استعمالها يكون الوضوح، وبقدر ما يكون الفصل بينهما يكون الغموض والإبهام، ليكون من الجائز قبول الدليل على مخالفة الإرادة المشتركة للمتعاقدين للمعنى الحرفي المستفاد من العبارات الواضحة ، في حين أن مفهوم الغموض يتحدد تبعا للمعيار الموضوعي المتفرع عن نظرية التعبير بغموض التعبير بوصفه كاشفاً عن الإرادة الممكن التعرف عليها وفق المعايير الموضوعية لا بوصفه كاشفاً عن الإرادة الباطنة للمتعاقدين، فبقدر ما يكون هناك تطابق بين المعنى المستفاد من عبارات العقد والمعنى المستفاد من تفسير هذه العبارات في ضوء المعايير الموضوعية يكون الوضوح في مضمون العقد، وبقدر ما تنفصل عرى الاتصال والتطابق بين المعنيين يكون الغموض في مضمون العقد.2-أن مفهوم التعبير يختلف في نظرية الإرادة عنه في نظرية التعبير إذ يقصد به وفقاً لمنطق الأولى مجموع التعبير الذي يظهر الإرادة المشتركة كاملة بحيث يشمل الإفصاح الرئيسي ومجموع الظروف الخارجية ، بينما يقصد به في منطق الثانية التعبير الرئيسي في العقد (عبارات العقد) منظوراً أليها في ضوء المعايير الموضوعية.3-أن معيار الفصل بين نظرية الإرادة ونظرية التعبير هو جواز العدول عن مضمون العبارات الواضحة بذاتها استناداً إلى ظروف التعاقد ذاته وملابساته أو استناداً إلى المعايير الموضوعية ، فان قبلنا العدول استناداً إلى ظروف التعاقد وملابساته كنا إزاء نظرية الإرادة –وهذا ما اخذ به القانون المدني العراقي والمصري والفرنسي وبعض التشريعات الأخرى، وان قبلنا العدول استناداً إلى المعايير الموضوعية كنا إزاء نظرية التعبير عن الإرادة وهذا ما اخذ به القانون المدني الألماني.4-لا يمكن التقريب بين النظريتين استناداً إلى العرف على اعتبار أن من بين الملابسات والظروف هو ما جرى به العرف ،ومن بين المعايير الموضوعية المعتمدة في نظرية التعبير العرف أيضا لان الفارق الجوهري هو أن نظرية الإرادة لا تأخذ بالعرف إلا إذا انصرفت إرادة المتعاقدين إلى الأخذ به. وعندما نقول العرف لا نقصد به العرف كقانون وإنما كعادة اتفاقية لان الأول يطبق شأنه شأن القاعدة القانونية بينما ونحن بصدد نظرية التعبير نطبق العرف كمعيار سواء انصرفت الإرادة إلى الأخذ به أم لم تؤخذ.
تحميل الملف المرفق Download Attached File
|
|